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“法官论坛”第五十期--当前审理民间借贷纠纷案件难点和热点问题研讨(中)
日期:2011/3/2 8:42:55作者:正义之神来源:正义之神

 


    所要注意的是《合同法》第二百零八条规定只适用于有约定期限的借款,对借款期限没有约定或者约定不明确的,应当适用《合同法》第二百零六条的规定,除补充协议成立外,借款人可以随时返还。

    民间借款在适用《合同法》第二百零八条规定时,还要注意例外情况??当事人另有约定。就还款期限问题,贷款人和借款人在民间贷款合同中另有约定的,适用合同自由原则,依照另行约定的内容办理。例如,双方当事人在民间贷款合同中明确约定借款期限,同时约定不能提前偿还的,如果借款人要求提前偿还,必须经贷款人同意,否则属违约行为,仍应按合同约定的期限计付利息。

    逾期还款的利息计付。民间贷款到期后,或者无期限借款经贷款人催告后,借款人逾期还款,亦属违约。这种违约也涉及逾期还款的利息计算问题。这个问题在实践中经常遇到,前面已经零散地提到过,但为了进一步明确逾期还款的利息计算,有必要再作些说明。

    (3)关于对逾期还款的利息计算问题

    在通常情况下,应当根据《贯彻民法通则意见》和《审理借贷意见》的有关规定比照银行同期同类贷款的利率来计算。但是,民间借款的情况是复杂多样的,在有期借款和无期借款,在有息借款和无息借款,有息借款中的利率还有低于或高于银行同期同类贷款利率两种情况,若比照银行同期同类贷款利率计算逾期利息,在有些情况下有违自愿、公平原则。

    个人认为,对民间借款的逾期利息计算,应当按照《民法通则》、《合同法》的自愿、公平原则和有关司法解释的规定,区分不同情况,分别按银行利率和约定利率计算。

    比照银行同期同类利率计算利息,即没有约定和约定不明确;二是借款双方当事人对利率有约定,但低于银行同期同类银行贷款利率。按照约定利率计算逾期利息主要适用于借款双方当事人对借款利率已有约定,且约定利率高于银行同期限同类贷款利率,但未越过法定限度。如果将高于银行利率的约定利率,降至银行利率计算逾期利息,显然对违约的借款人有利,这会助长借款人逾期还款。我们主张的逾期利息计算方式,与一律比照银行利率计算比较,增加了借款人的负担,这有利于促使借款人按期履行还款义务,减少逾期违约情况的发生。

    (4)几种违法利息及处理。

    银行借款的利率有国家的规定,有人民银行的监督,且借款行为规范,通常较少在利息问题上出现违法行为。民间借款由于由自由性、广泛性、复杂性影响,在利息问题上,缺乏有力的监督和管理,除了发生纠纷诉至法院,法院依法予以裁判外,几乎没有其他国家机关管理民间借款,加之有些借款人急于用钱和贷款人乘人之危,就容易出现高利贷、预先扣除利息等违法行为,侵害了借款人的利益,扰乱了民间资金融通秩序。

    1、预先扣除利息,俗称“抽头”,是贷款人预先从本金中扣除利息的行为。贷款人预先扣除利息,无论借款人是否愿意,都是违法行为。

    在通常情况下,绝大多数民间借款都是借款人求助于贷款人而发生的,在借款人处于被动地位的情况下,贷款人往往利用借钱人急于用钱的困境违心同意预先扣除利息。虽然预先扣除利息只有在借款人也表示同意情况下实现的,但这是不公平的不合理的违法行为,道理在于:首先借款人原本急于用钱而借款,当然不会自愿在本金中先予扣除利息,至于表面上同意预先扣除利息是意思表示不真实的表现;其次,按照合同约定数额向借款人交付借款是贷款人的主要义务,如果预先扣除利息,实际交付数额小于合同约定数额。这是贷款人的违约行为。如双方当事人约定借款1万元,代款人出具了1万元的借据给贷款人,而贷款人预先扣除和利息1000元,实际交付给借款人9000元,这就是在借款数额上的违约行为;再之,借款人向贷款人支付利息的时间是归还借款时间,或者是《合同法》第二百零五要规定的时间,百预先扣除利息在时间上提前到借款发生时,违反了法律规定。所以,《合同法》第二百条规定,借款利息不得预先在本金中扣除。

    贷款人违反法律规定,已经预先从本金中扣除利息,应当按照《合同法》第二百条“应当按照实际借款数额返借款并计算利息”的规定处理。根据这条规定,对利息预先在本金中扣除的处理涉入两个内容:一是借款人返还借款的数额不是原先约定的本金数额,而是实际借款数额。二是,借款人支付的利息,不以原先约定的本金数额计算,而是以实际借款数额计算。例如,双方当事人约定借款本金2万元,预先扣除利息2000元,贷款人实际交付给借款18000元,按照《合同法》第二百条规定处理,贷款人只需返还18000元实际借款,并以18000元实际借款计付利息。

    (5)民间贷款计算复利是否合法

    民间贷款的利息有两种计算方法,即单利和复利。单利是本金*利率*使用时间来计算利息的,所得利息不加入本金重复计算利息,前面介绍的合法利息就是以单利计算方法得出的利息。复利是另一种计算方法,是贷款人将应得的利息加入本金再计算利息,俗称“息加息”、“利滚利”。

    下面以同一例子,用单利与复利两种不同方法计算利息,以便看出两者结果的差别。

    假设:双方当事人约定借款10000元,用利率千分之二十,使用期限2个月。

    单利计算:100000*千分之二十*2等于400元(利息)

    复利计算:假设,每一个月计算复利一次:10000*(1+千分之二十)的平方等于10440元(本加息),减去本金10000元,利息440元。

    两种计算方法对照比较,复利显然高于单利。

    最高法院在最高人民法院公报上对此条规定作了修改,将“只返还本金”改为“其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护”。这一修改说明:双方当事人在借款发生时自愿约定复利,且在最后还本付息时,复利没有超过法定最高限度的,应当予以准许。理由是:禁止预先扣除利息和高利贷有法律依据,而禁止复利没有法律依据。《审理借贷意见》第7条规定:“出借人不得将利息计算本金谋取高利”,其中的“高利”是认定复利违法的标准,而“高利”的认定应当是超出法定最高限度,如果还本时所支付的利息没有超过法定最高限度,则没有违法;复利仅是计算方法,只要双方当事人自愿采取这种方法计息,又不超出法定最高限度,是符合合同自由原则的。当然,采取复利计算方法致使还本时所支付的利息超过法定最高限度,则是违反《审理借贷意见》第六条规定的。

    五、审理民间借贷案件,应注意举证责任的分配问题

   根据《合同法》第一百九十七条的规定,公民之间的民间借贷合同为不要式合同,当事人可以采用书面形式,也可以采用口头形式或其他形式。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第五条的规定,“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此,在民间借贷纠纷中,出借方对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任,而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。需要注意的是,有些案件中常常发生被告对原告所提供的借据不予认可,否认借据上的签名系被告所签的情况。对由此产生的申请鉴定义务由谁承担的问题,司法实践中做法不一。有的让被告承担,也有的让原告承担。导致这一情形产生的根本原因在于未能分清举证责任的分配问题,在借据上的签名无法鉴定或鉴定不出真伪的情况下,就极有可能将不利后果不适当地分配给其他当事人。

    例如:甲诉乙借其5000元长期不还,要求立即归还,并向法院提交了署有乙名字的借条一张,载明:“今借到甲现金5000元,借款人乙(签名)年月日”。乙称与甲有过经济来往,但否认借过甲5000元的事实,并称甲出示的借条不是乙打的,签名也不是乙本人所签。

    一种意见认为,根据民诉法规定“谁主张、谁举证”的诉讼原则,应让原告负申请鉴定的责任。只要被告对原告的主张提出了抗辨,原告就应当对其主张提供证据,理由是出借方不仅要对借贷内容负有举证责任,同时还应对借款人是谁负有举证责任。因此,在被告否认且确无其他证据印证的情况下,应由原告申请鉴定并承担由此引起的相应法律后果为宜。

    另一种意见认为,应该由被告负责对笔迹申请司法鉴定,以证明自己的抗辨事由。

    理由是对于 被告针对该借据提出的“借条上的内容和签名非本人所签笔迹”的抗辨主张,属于被告对原告证据的质证内容。其质疑理由应当有合理的、符合一般常规的事实理由才能 被采纳。也就是说,法官认证(确认证据的效力)应当遵循一般的认知规则,即这个社会多数人还是讲真善美的,多数人人的交易行为都是真实的、合法的,伪造他人签名和笔迹的现象确实有,但毕竟是少数。对一方提供的证据,只要其具备了证据的一般形式要件,且来源也是合法的,就应当首先相信它是真实的,如果对方不提出异议或虽然提出否认的主张,但提不出否认的正当理由或相反的事实证据,那么法庭应当驳回其异议主张而采信对方的证据。另一方面,诉讼过程中,举证责任不是一成不变的,它是可以相互转换的,原告甲提出了主张,并提交了签有被告名字的借条,就已完成了举证责任,被告乙否认该条据的真实性,称非其本人书写和签名,应相当于其提出了“该证据系原告伪造”的主张,那么被告就应就其主张提供相应的证据, 这时候举证责任应转换给了被告,由被告就借条上的签名及书写内容与被告本人的签名及书写习惯是否一致申请司法鉴定。

    再者,从司法鉴定的特殊性来看,进行笔迹鉴定鉴定,都需要提取异议人的笔迹进行对比,尤其是笔迹鉴定,由于人的书写习惯在不同的时期可能会有差异,加上异议人为了逃避鉴定,在提供书写材料时往往会有意识避免与对方提供证据上书写习惯的同一,给鉴定机关的鉴定制造困难,鉴定机关为了鉴别真伪,往往要求异议人提供与该证据同一时期书写的相关书面材料和异议人的签名。如果法院将申请鉴定分配给原告甲,而甲在占有乙本人书写和签名的材料方面明显劣于乙,甚至除了该证据外无法找到乙本人签名和书写的相关材料,如果让乙配合提供同时期的材料时,则乙可能会为了逃避鉴定而找出诸如“我不会写字”、“我当时就没写什么字”或“当时书写的材料没有保存,无法提供”等等合法理由予以拒绝,而在没有同一时期材料的情况下,只有异议人现在书写的材料与需鉴定材料对比,在现有技术条件下鉴定失误的比率要大大高于有同时期材料的情况,而如果将申请鉴定的责任分配给被告乙,鉴定的预期结果被告心里最清楚,如果真是其本人所书写和签名,被告就很可能会放弃异议了,如果确实不是其本人书写和签名,那么,在法院将申请鉴定的责任分配给被告时,被告就会积极地配合鉴定机关搜集提供他本人同时期相关材料,这样更有利于鉴定机关做出符合客观实际的鉴定结论,法官才能将造成错案的风险降到最低限度,所以,我个人同意第二种意见。

    李玉华(利津县法院民一庭庭长):

    一、对民间借贷纠纷案件的现状分析 

    (一)近三年利津县法庭审理民间借贷案件的情况 

    利津县法院这几年审理的民间借贷的案件所占比例不是很大,2005年在50余件,今年是60余件,所占比例大约是7%左右,所占比列是程下降趋势的。虽然该类案件不是很多,但在审理的过程中所遇到的一些问题也是值的我们去思考和研究。

    (二)民间借贷案件的特征及存在的主要问题 

 1、诉讼主体的构成上,通常有两种倾向。一种是借款人与出借人具有较为亲密的关系,可能是亲属、朋友,也可以是同事、同学等等,一般出借人出于帮助的心理。另一种是出借人与借款人互不相识,通过中间人介绍借款,出借人一般出于牟利的心理,这类民间借贷中很多是以合法的形式掩盖非法的目的,比如有的是预先在本金中扣除利息,有的甚至就是高利贷。 

    2、在借款的形式上,一般具有不规范性。通常只是简单的借据,只有借款人和借款金额,或者是连借据也没有,只能提供见证人。出现这些情况,是因民间借贷的双方往往具备特殊身份关系,总是碍于情面或出于纯朴的人格信用,而大多不采用书面形式或者只是草草几笔,写的非常简单。 

    3、在借款的约定上,表现出很大的随意性,或者没有利息的约定,或者没有借款期限,还款方式、借款用途等方面的约定,存在借款合同要件的缺失。这与借贷双方当事人的法律常识尤其是民事法律方面的基本知识相当淡薄、缺乏有很大的关系。 

    4、在借贷的担保方式上一般都约定不明确。民间借贷的担保最常见的有两种,即保证和抵押,当事人一般将其作为借据中的一项条款来处理,但借贷的双方在有保证人保证时往往只让保证人签个字,也不注明是保证人,为以后出现纠纷法院处理时确定不了是保证人还是见证人埋下隐患。还有的仅写明为“担保人×××”,具体的权利义务未注明,为将来产生纠纷埋下了隐患。另外在约定抵押时,机动车抵押和房屋抵押又占多数,但这两种抵押却很少有人进行抵押登记,以致在出现纠纷时,当事人自己的权益不能得到有效的保护。 

    二、审理民间借贷纠纷案件应注意的几个问题 

    针对上述情况,在审理民间借贷案件时,我认为应注意如下问题: 

    (一)    确认借贷关系是否合法 

    《民法通则》第90条规定:合法的借贷关系受法律保护。如果当事人间的借贷关系不合法,就不能产生借贷的相应法律后果。因此,审理借贷案件首先应确认借贷关系是否合法,这是正确审理借贷案件的前提。 

    实践中,由于国家对民事法律关系的干预较少,法官在审判中往往只沿袭借贷关系是否成立,对借贷关系怎样保护的思路,尤其是在案件的事实清楚,证据充分,当事人对案件的事实没有争议的时候,容易忽视对借贷关系合法性的审查,容易造成纵容违法犯罪行为的后果。所以,在具体审查借贷关系是否合法时,应具体查明以下三个方面的情况: 

    (1)出借人与借款人的关系。法官对二者关系的查明有助于对双方借贷的真实目的形成心证,以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况。比如,是否有当事人为隐匿财产,逃避债务,故意与亲属串通的假借贷。

    (2)出借人的借款目的。主要是审查出借人是否知道借款人的借款目的、用途及借、贷双方是否恶意串通。法官对这一项的查明不能仅限于出借人承认与否,而应结合案件的其他情况予以综合认定,包括对当事人间的关系,日常生活情况,彼此接触等情况进行调查了解,以确认出借人借出款项的真实目的。比如,借款人与出借人是邻居,出借人以高利贷借出款项,并且以借款人的房屋作了抵押。法官在审理中查明,借款人吸毒在全村尽人皆知,出借人也知道借款人无职业,为吸毒正在变卖家产,不能说明借款的正当用途,且借款人陈述借款时告知了出借人借款是为了吸毒。由此,出借人为谋取高利出款项供借款人吸毒的目的,暴露无遗。因此,即使当事人对借贷无争议,法官也不能保护他们之间的借贷关系。 

    (二)对借贷关系中担保方式的认定 

    借贷担保中比较常见的有保证和抵押,我在此也重点分析一下这两种担保方式。 

    保证担保及责任。对保证担保,书面借据中明确注明保证人且有保证人签字的,保证人应承担相应的保证责任。如果仅有签字,签字人是借款的保证人还是仅起介绍联系的中间人,这就需要法官根据案件的具体情况予以判断。另外实践中经常有在担保条款中直接写着“担保人×××”,很不规范,未按照《担保法》中关于担保方式的具体规定签订合同,由于这种担保是一种人的担保,属于人格保证且保证方式不明,实践中也应视为是连带保证,应适用《担保法》中关于连带保证的相关法律规定。此外,在保证人主张不愿承担保证责任时,法官还需注意查明保证人是否有免责事由。在借贷纠纷中保证人的免责事由主要有:在对保证期间无特别约定的情况下,债权人在借贷双方约定的借期届满之日起十二个月内不向连带责任保证人主张权利的;对一般保证,债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向债务人提起诉讼或申请仲裁的;保证人与出借人约定仅对出借人承担保证责任或者禁止出借人转让权利时,出借人转让权利的;出借人许可借款人转让部分借款未经保证人书面同意的,对转让部分保证人不承担保证责任。 

    抵押担保及责任。自然人间借贷的抵押担保中比较常见的有房屋的抵押和机动车的抵押。这两类抵押法官在审理时应首先确认借据中抵押条款是否有效。具体而言,应查明以下两个问题: 

    第一、抵押的房屋及机动车状况。根据法律的规定,抵押的房屋或机动车在没有所有权以及所有权不明状态或有争议时,抵押无效。 

    第二、办理登记情况。根据担保法的规定,房屋与机动车抵押应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。所以,虽然当事人在借据中写有抵押条款,以房屋或机动车进行了抵押,但未办理抵押登记,故在审判实践中应认定此类抵押无效。 

    (三)当事人在其他方面约定不明时的法律适用 

    自然人从事民事行为受到受教育程度、法律知识等各方面限制,尤其在没有律师参与的情况下,这种局限性更加明显。受这种限制及借贷本身特征的影响,自然人间借贷普遍存在约定不明,约定违反法律规定的情况。所以,对当事人约定不明的法律适用及对约定的审查也是法官的一项重要工作。常见的约定不明的法律适用及应审查的事项包括以下几方面: 1、没有约定还款期限或约定不明,且事后当事人又不愿协商或协议不成的,借款人可以随时返还借款,出借人也可以催促借款人在合理期限内返还借款。 2、没有约定利息或约定不明的,应视为不支付利息。但如果当事人约定了利息,而对利率未约定或约定不明的,我认为根据《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定,利率可以适当高于银行贷款利率,也可适用银行贷款利率。对利息及利率的审查,一般应涉及四方面: (1)是否预先在本金中扣除了利息。如果借款时已经扣除的,只能按实际借款数额返还借款,并以实际借款数额为基数计算利息;(2)是否属于高利贷。根据最高人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定,自然人间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。超出部分不受法律保护。(3)关于复利的问题。复利是以应得的利息和本金为基数再计算利息。又称作是“驴打滚”,这是我国法律所禁止的。(4)关于逾期利息。根据《合同法》第207条之规定,借款人未按约定期限返还借款,应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。                      

    (四)关于在借款中约定违约金的问题。

    实践中,存在有许多借贷双方约定着违约金,或者是即约定违约金又约定逾期利息的情况。我认为,对仅仅只约定了违约金情况的,只要违约金不是明显的偏高,就可以按照《合同法》第107条的规定予以支持。但对即约定违约金又约定逾期利息的情况呢?按照《合同法》第207的规定,借款人未按约定返还借款,应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。同时,按照《合同法》第107条的规定,借款人未按约定返还借款的,实际上也就构成了一种合同上的违约,应承担违约责任。综上,可以看出,借贷双方所约定的违约金实质上就是逾期利息。逾期利息实质上也就是违约金。为此,我认为,对这种即约定违约金,又约定逾期利息的,实践中,法官就只能支持其中一项,否则就是显失公平。

    赵艳(利津县法院民一庭法官):刚才大家的发言让我觉得受益匪浅,下面针对我在民间借贷案件审判中遇到的一些问题发表一些粗浅的看法,请大家多多指教。

    第一个问题是关于无息贷款中当事人没有约定偿还期限的问题。根据最高院的解释,经出借人催告后,借款人仍不归还的,出借人可以要求借款人偿付逾期利息。这种情况在审理中很少见,但不是没有。一般情况下,民间借贷纠纷债权债务明确的,双方很容易达成调解协议。但如果不能达成调解协议,而原告又提出该问题时,这就成了一个棘手的问题。

    何谓“催告期限”?法律并没有详细进行规定,审理中关于催告问题,双方当事人往往难以举证。

    首先,我认为,对于催告应当坚持一个宽泛的观点,即只要原告能提供其曾经催要的相关证据即可,也就是说,只要有无利害关系的证人证言,或者原告提交了催要通知书的邮件回执,电话录音,甚至电话清单,就应该支持原告的主张。因为目前虽然人们的法律意识有所增强,但对于专业的法律问题,比如刚才所讲的“催告期限”,大部分人也可以说绝大部分人尤其是农民是不了解的,不可能制定完备的催告方案。如果以很高的证据标准来衡量,恐怕也是不现实的。

    其次,关于催告期限的界定。实践中由于我没有接触到此类情形,所以没有很深的理解。但我认为,催告期限应当制定一个合理的标准,比如应该以两个月为宜。因为我国法律以两个月来界定权利义务是否改变的情形比较多,符合法律传统。从现实来看,在一般情况下,两个月也能在很大程度上给被告以准备时间,也是行得通的。另外,这两个月的催告期,应从原告提交的关于催告的所有证据中的最后一天开始计算。

    第二个问题是关于诉讼时效的问题。在审理中我们经常遇到原告拿着五六年前,甚至十几年前的欠条来起诉,在一般情况下,被告是不会提出诉讼时效期限这个问题的。但也有例外。在当事人没有约定还款期限的情况下,我们一般会遇到两种情形。

    第一种是原告主张从被告出具欠条至今其一直向被告索要欠款,并申请证人出庭作证予以证实,此时被告则辩称原告从未向其主张过权利或者曾于几年前主张过,但以后没有再主张。我认为,这种情况下,应当对诉讼时效期限保持宽泛的观点,也就是说,能不确定没有超过的,就支持原告的主张,只有在特殊的情况下,才驳回原告的诉讼请求。审理中,原告只要提供了一定的证据或有证人出庭作证证实,一般应当认为原告向其主张了权利。

    第二种情形是原被告都没有提供证据或申请证人出庭作证,此时被告主张原告超过了法定起诉期限,而原告认为其一直向被告主张权利。这种情况下,一般也应当支持原告的诉讼请求。因为诉讼时效期限从权利人遭受到侵害或应当知道其权利遭到侵害时才开始计算,在没有证据证明的情况下,无法认定原告的权利何时遭到侵害或者应当知道其权利遭受到侵害。这不同于侵权,因为借贷关系双方往往关系特殊,没有实际的必要,债权人往往不会主张其权利,自然也不知道权利会被侵害。

    另外关于诉讼时效还有一个问题。就是法官在审查诉讼时效中应当保持一个怎样的立场。举一个例子。假设被告在答辩中辩称原告的起诉超过了诉讼时效,但其在法庭调查阶段却对诉讼时效只字未提,原告也没有提出该问题。此时,法官应当询问被告关于诉讼时效有无说明的问题或提交相应证据,还是不予处理?

    还有一个有点矛盾的问题。举一个例子,被告在95年从原告处借款10000元,但没有确定还款期限。原告主张,经过催要,被告在2000年偿还了5000元,但又说明从2000年后,他没有再向被告催要。而此时被告主张,其在2000年归还原告5000元是自愿的,原告自始至终没有向其催要过。这种情况下就出现矛盾了。事实上,当事人都出现了诉讼技巧上的错误。如果把2000年作为起算点,那么原告应当在两年后提起诉讼,原告现在认为其在2000年后没有向被告主张权利,应当驳回诉讼请求。但是,被告却认为原告自始至终没有向其催要,那么,原告现在提起诉讼就不存在超过法定期限的问题,因为没有约定履行期限原告可随时主张权利,此时则应当认为原告具有胜诉权。问题是,在双方都没有对此提供证据的情况下,如何处理该案?

    第三个问题是关于逾期利息。借款人没有按约定期限履行义务的或经出借人催要后未履行义务的,出借人可主张逾期利息。在审理中,民间借贷案件的当事人对利率的约定一般要高于银行的利率,此时,若原告要求被告按照借款利率支付逾期利息或者在借款利率的基础上上浮30%-50%支付逾期利息该如何处理?一般情况下,当事人没有此类主张,往往只要求被告支付逾期利息,并说明起止日期,我们一般按照同期银行利率来判决。但这种情形下,我认为,应当支持原告的诉讼请求,只要逾期利息不是过高,比如超过了银行利率的四倍。因为逾期的含义是正常的期限以外,被告既然在正常的情况下应当按约定支付利息,那么超过了这一时间就应受到因违约带来的不利后果或者说处罚。

    以上是一些不成熟的见解和几个我比较困惑的问题,希望大家提出宝贵观点,多多批评指正,谢谢大家。

    扈亭河(垦利县法院民三庭副庭长):民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人、其他组织之间,一方将一定数量的金钱转移给另一方,由另一方到期返还借款并按照约定支付借款利息的民事法律行为。近年来,民间借贷案件数量较多,其中尤以自然人之间的借贷案件居多。自垦利县法院民三庭于今年5月底成立以来,共受理各类案件160件,其中民间借贷纠纷案件44件,占受理案件的28%,其中,自然人之间的借贷案件40起。民间借贷案件看似简单,较易处理,但在审判实践中也存在一些法律适用等方面的问题,需要引起高度重视。下面重点围绕民间借贷纠纷案件法律适用中经常遇到的诉讼主体的确定、借款利息的计算及举证责任的承担谈一下我个人的看法,不当之处敬请指正。

    一、诉讼主体的确定

    1、原告的确定:

    (1)一般情况下,民间借贷案件的原告是借据上的债权人。

    (2)如果借据上并未指明具体的债权人,例如借条上并未指明借到谁的现金,应当根据当时借款时的实际情况确定原告;如果经查实原告确无资格进行起诉,应当告知更换原告进行起诉。

    (3)如果债权人死亡,其所有的继承人都应当作为原告起诉。

    2、如何确定被告:

    (1)一般情况下,被告应当是借条上的债务人。此外,按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第24条的规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。”未在欠条上签名但是借款系婚姻关系存续期间所负的债务,债权人可以夫妻双方两人为共同被告,以有利于债权的实现。

    (2)债务人死亡时,其继承人作为被告,负有偿还的义务。当然,只有继承人继承了被继承人的财产,才承担偿还被继承人借款的义务,而且清偿被继承人生前所负债务时,又必须以遗产的实际价值为限。

    (3)有保证人的情况下,如果保证人应当承担连带保证责任,债权人可以债务人、保证人中的任何一人为被告或者以债务人、保证人为共同被告来提起诉讼;如果保证人承担的是一般保证责任,债权人仅起诉债务人的,应当允许。仅起诉保证人的,因为保证人承担的是一般保证责任,不应当允许,应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。

    (4)非金融机构的企业借贷的,应以企业为被告。公民与企业之间的借贷也属于民间借贷,只要双方当事人意思表示一致即可认定为有效。但是,属于非法集资行为的,人民法院不予受理。如企业以借贷名义向职工和社会非法集资,企业以借贷名义向社会公众发放贷款,一般应由有关部门进行处理,人民法院不予受理。界定非法集资与一般民间借贷的界限通常这样理解:企业将款项借给自然人,只能是个别的、少量的,且通常是不收取利息的,不允许大面积地、经常性地出借,更不允许以收取利息为目的向社会公众出借。

    二、借款利息的计算

    民间借贷与银行借款不同,银行借款属于有息借款,而民间借贷不一定必须有利息。民间借贷是否有利息,完全取决于双方当事人的自由约定。涉及到利息计算问题,实质上是合同法、民法通则、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的法律适用。合同法有规定的,优先适用合同法的规定。比较而言,合同法是最新颁布的法律,而且属于特别法,所以应优先适用合同法。合同法没有规定的,再适用其他法律和司法解释。具体来说:

    1、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的情况下,适用《合同法》第211条第1款的规定,视为不支付利息,也即这种情况下为无息借款。如果双方约定了借款利息,则应当按照约定支付利息。该条规定与《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第124条“借款双方因利率发生争议,如果约定不明,又不能证明的,可以比照银行同类贷款利率计算”的规定不一致。

    2、民间借贷案件对支付利息没有约定或者约定不明确,但约定了还款期限的,按照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第123条的规定,在约定的还款期限内,借款人不承担支付利息的义务。但是,借款人不按照还款期限还款的,债权人要求借款人支付逾期利息的,应予支持。

    3、民间借贷案件对支付利息没有约定或者约定不明确,并且也未约定还款期限的,在债权人催告借款人还款前或者虽然进行了催告但未要求借款人支付逾期借款利息的,根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第123条的规定,借款人可以不支付借款利息。但是,债权人进行了催告,并且要求借款人支付借款逾期还款利息的,对逾期还款利息应予支持。

    4、有息借款的利息也并非毫无限制,利息有合法与非法之分,超过同期银行贷款利息四倍的部分是不予保护的。《合同法》第211条第2款规定,自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。该条规定是对合法借款利率的保护,也是对过高利率的限制。

    5、适当保护复利是处理民间借贷纠纷案件的一项重要原则。过去司法实践中的做法是自然人之间的借款不得计算复利。规定复利的,复利部分无效。但是,根据最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定,出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出同类银行贷款利率四倍的部分不予保护。由此可见,该解释确立了对复利的适当保护原则。

    三、举证责任的承担

    打官司,就是打证据。举证责任的承担事关官司的输赢,关系着当事人的切身利益。分配好举证责任,也是人民法院的一项重要任务。

    1、按照“谁主张,谁举证”的原则,原告应当对其主张的借款事实承担举证责任。在司法实践中,通常表现为原告要提供欠条、借据或者借款协议等证据,以证实其主张的事实。原告提供了上述证据,被告要反驳原告的主张,被告也负有提供相关证据的义务。

    2、通常情况下,经常遇到原告提供了欠条等证据,而被告对此否认欠条上面的签名是其本人的签名,按照“谁主张谁举证”规定,被告对其反驳意见负有举证的义务,被告可以申请字迹鉴定,预交鉴定费,并配合鉴定机关做好鉴定工作,以利于查明案件事实真相。

    3、在借款人死亡时,其继承人作为被告出庭应诉,不认可借款事实,同时否认欠条上的签名是借款人的签名,此时被告仍负有举证责任,由被告提出字迹鉴定申请,预交鉴定费,提供借款人生前所写的字迹材料,我们暂且称之为第一次鉴定。被告提供了鉴定材料,经鉴定欠条上面的欠款人签名与被告提供的鉴材并非同一人所写,此时,有两种可能,一种情况下欠条确实并非借款人所写,原告主张的借款事实并不成立,一种情况下被告提供的借款人生前书写的材料是其伪造。如果原告对该鉴定结论有意见,由原告负责提供相关的证据,可以提供借款人生前书写的有关材料,或者申请人民法院到有关单位调取借款人生前书写的材料,进行第二次鉴定。当然,也可以在第一次鉴定时,原告对被告提供的借款人生前的鉴定材料有意见,认为存在伪造鉴材的可能,直接向法庭提供有关辅助鉴材,有利于人民法院“一步到位”查清事实真相,作出公正的判决。

    主持人:大家就扈庭长谈的举证责任分配问题有没有不同意见。

    刘富珍:我认为应由被告承担责任,有单位的可以由单位出具材料。被告有出具真实性字鉴材料的义务。举证责任应该负严格责任。释明权利义务,原告可以接受。

    于秋华:这样是不是加重了被告的举证责任,应由原告一并提供证据。

    毛广丰:举证责任应该分配给最容易把握和接近证据的人。

    于秋华:在现实中很难操作。

    邓小亮:多数原告是有依据的,只有少数是恶意的,原告更容易提取证据。

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